2022年5月至6月期间，被告人孙悟空明知依托咪酯属于品，明知自己不具备相关经营资质，未取得相关药品经营许可情况下，伙同其朋友猪八戒多次向不特定多人以每克500元价格销售依托咪酯（俗称烟粉），销售金额共计3.7万多元。

　　公诉机关以妨害药品管理罪对被告人孙悟空、猪八戒提出公诉，被告人孙悟空、猪八戒自愿认罪认罚，其辩护人做罚金辩护、罪轻辩护。

　　一审法院以妨害药品管理罪判处被告人孙悟空有期徒刑六个月，罚金4000元；被告人猪八戒拘役五个月，罚金2000元；追缴被告人孙悟空、猪八戒违法来得到的；责令被告人孙悟空、猪八戒支付惩罚性赔偿金37万余元。

　　依托咪酯是一种具有麻醉功效的化学品，在医疗上能够适用于催眠性静脉麻醉，在我国以药品形式存在的有依托咪酯注射剂、依托咪酯原料药；以非药品形式存在就是一种普通的化学品。依托咪酯既不是国家规定管制的麻精药品，也不是危险化学品。

　　从来源角度看，市场上公开合法流通的依托咪酯有来自于化工厂，也有来自于药厂。在警方持续强力打击后，化工厂不敢再生产依托咪酯产品了，至少不敢在网络上公开发布依托咪酯产品营销售卖信息了。

　　（一）妨害药品管理罪的犯罪对象是没取得药品相关批准证明文件的药品，而不是具有麻醉功效的普通化学品。

　　《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一条规定，违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，构成妨害药品管理罪。

　　依据上述法律规定，妨害药品管理罪的犯罪对象是药品，而且是未取得药品批号的药品。

　　至于控方指控被告人孙悟空、猪八戒没取得药品经营资质，实质上与妨害药品管理罪没有关联。即使孙悟空、猪八戒有药品经营资质，销售没有药品批号的药品也可以构成妨害药品管理罪；没有药品经营资质，也可能不构成妨害药品管理罪。

　　《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。

　　从药品概念可知，药品的基本功能是用来治病的，能够准确的通过药品的包装判断是不是符合药品的外在形式。

　　就本案而言，结合妨害药品管理罪法律规定，作者觉得至少要有证据证明孙悟空、猪八戒主观上认为依托咪酯产品是药品，且是以药品名义销售依托咪酯产品的。如果孙悟空、猪八戒和其买家均不认为交易的依托咪酯产品是药品，而是毒品替代品，是用来满足刺激，追求快感而交易的，而不是用来治病的，则以妨害药品管理罪对孙悟空、猪八戒定罪处刑明显缺少主观明知证据。

　　《中华人民共和国药品管理法》第二十八条规定，药品应当符合国家药品标准。没有国家药品标准的，应当符合经核准的药品质量标准。

　　依据上述法律规定，作者觉得妨害药品管理罪中的药品虽然没取得药品批准文号，但其药品成分和功效至少不能明显脱离相应的国家药品标准药品和药品品质衡量准则，否则，很难起到其应有的治病功效。

　　在我国，依托咪酯药品是有其相应的国家药品标准的，无论是依托咪酯原料药，还是依托咪酯注射剂，前者要求按照干燥品计算，依托咪酯含量不能少于99.0%，后者要求依托咪酯应为标示量的90.0%-110.0%。依托咪酯含量均是极高的。

　　笔者认为，涉案依托咪酯含量不应当明显低于依托咪酯原料药药品国家标准。根据本案描述的案情，控方没提供依托咪酯含量的证据。

　　妨害药品管理罪是刑法修正案（十一）增加的罪名，该修正案自2021年3月1日起施行。中国裁判文书网上关于构成妨害药品管理罪的判例明显不多。笔者统计了十几份相应裁判文书，总结出有两类行为触犯了该罪名，一类是销售走私进口且未取得我国药品批准文号的国外药品，且该药品在国内没有国家药品标准，也没有核准的药品品质衡量准则，但检出了化学药成分，认定足以严重危害人体健康；另一类是购买来源不明的药品，改换自己印制的药品包装，加价以药品名义出售，该药品没有国家药品标准，也没有核准的药品品质衡量准则，但检出了化学药成分，认定足以严重危害人体健康。在这些判例中，均有法定药品检验机构出具的质量检验报告和地市级以上药监部门出示的关于认定为药品以及足以严重危害人体健康的认定函。

　　故既然指控的罪名系妨害药品管理罪，作者觉得控方证据中必须有法定药品检验机构出具的关于涉案依托咪酯产品成分及含量的检测报告；必须有地市级以上药监部门出示的认定涉案依托咪酯产品系药品的函件。

　　就本案而言，根据描述的案情，有当地地市级以上市场监督管理部门出示的认定依托咪酯为药品及足以严重危害人体健康的函件和回复，据此，法院判决被告人孙悟空、猪八戒犯妨害药品管理罪并处以相应刑罚。

　　笔者认为，辩护人应当按照法律规定严格审查这两类证据，如果这两类证据缺少或者依据明显不足或者明显违反法律规定，能够直接进行激烈抗辩或者另行提起行政诉讼途径要求有关行政机关撤回该行政行为。令人遗憾的是本案被告人孙悟空、猪八戒自愿认罪认罚，其辩护人没有做有效辩护。

　　综上所述，对于贩卖依托咪酯类案件以妨害药品罪提起公诉的，应当严格审查涉案依托咪酯是否属于药品，是否有法定药品检验机构出具的质量检验报告，是否有地市级以上药监部门出示的认定函，以及被告人主观上是否明知依托咪酯是药品并以药品名义贩卖。